Libertad parental como barrera frente a la publicidad de productos alimentarios malsanos dirigidos al público infantil

“Por desgracia, el marketing de alimentos poco saludables dirigido a niños ha demostrado ser desastrosamente eficaz”. (“Unfortunately, marketing unhealthy food to children has been proven to be disastrously effective”).

Organización Mundial de la Salud¹

INTRODUCCIÓN

Se asume que los menores de edad son, en general, incapaces de protegerse por sí mismos. Es algo que se deduce de la lectura de innumerables textos legales. En materia de publicidad, existen ciertos consensos², como que hasta los cinco años los menores son incapaces de percibir las diferencias entre programación y anuncios o que hasta los ocho años aproximadamente no comienzan a identificar en la publicidad un interés en persuadir. Ni siquiera a partir de los ocho años está garantizado que los menores puedan identificar los mensajes como tendenciosos, en cuanto que, como sabemos los adultos, suelen enfatizar los aspectos positivos y obvian los negativos del producto.

La Organización Mundial de la Salud (OMS) reseña que el marketing dirigido a los niños puede ser descrito como inherentemente explotador, dado que los niños pueden ser incapaces de distinguir el propósito comercial del marketing, pese a ser susceptibles a su influencia³. En palabras de la anterior directora de la OMS, Margaret Chan⁴: “La obesidad infantil no surge de estilos de vida escogidos por el niño, sino de entornos creados por la sociedad y respaldados por políticas públicas. El argumento de que la obesidad es el resultado de estilos de vida escogidos por cada persona, que suele usarse para eximir enteramente a los Gobiernos de su responsabilidad de intervenir, no puede aplicarse a la obesidad infantil”.

Proteger a los niños de las prácticas publicitarias dañosas es, por lo anterior, una cuestión de relevancia para los derechos fundamentales. El marketing de productos malsanos dirigidos a los niños (con altos contenidos de grasas, sal o azúcar) en cuanto productos no inocuos, tiene para el Fondo Mundial para la Investigación del Cáncer (en inglés, WCRF, World Cancer Research Fund International), relevancia sobre la consecución de los derechos del niño⁵. La patria potestad, por su parte, ha evolucionado como concepto desde lo que se consideraba una prerrogativa, un fin, hace unas décadas, hacia un conjunto de deberes⁶ que son medio para el bienestar de los menores y el pleno ejercicio de sus derechos. En palabras más llanas, la patria potestad no es un derecho de los padres a decidir, sino de los niños a que las decisiones que les afectan estén inspiradas en su protección.

LA PATRIA POTESTAD DIALOGANTE Y SU EXPLOTACIÓN

Entre las características que la doctrina⁷ ha descrito para definir la patria potestad están que la actuación de los padres debe respetar siempre el interés del menor y que en todos los casos en que el menor tenga capacidad de discernimiento, debe ser oído.

Esta previsión de origen legal también forma parte de los cánones educativos de nuestro tiempo. Escuchar a los menores, dialogar con ellos, es una actividad positivamente valorada. Así, la American Psychological Association insiste en que "escuchar y hablar es la clave para una conexión saludable entre progenitores y sus hijos”⁸. La posibilidad de usar ilegítimamente cualquier predisposición de los adultos a ser receptivos a los mensajes de los menores, venciendo gracias a la publicidad la resistencia de los padres a comprar a sus hijos productos malsanos⁹, ha sido bien descrito como factor fastidio (pester power¹⁰ o nag factor¹¹).

Así, por una parte, debemos ser formalmente receptivos como adultos a los mensajes de los menores que expresan deseo, pero siendo conscientes de que cierta publicidad incide directamente en el estímulo de dicho deseo. Por otra parte, deberíamos estar preparados (idealmente mediante un control encubierto)¹² para saber y poder contrarrestar una manipulación con evidente interés comercial.

La publicidad no solo incide en el producto, sino que favorece con sus tácticas el vencimiento de la resistencia legítima: el análisis del mensaje publicitario de ciertos productos alimentarios malsanos denota la puesta en valor de rasgos (como la transgresión o el desafío) que cuestionan directamente el ejercicio legítimo de la patria potestad. Una transgresión o desafío orientados, lógicamente, a seguir los dictados del anunciante, sustentada en el concepto “tú decides”, por el que se incorporan elementos emocionales (“eres libre para presentarte como desees, tienes un territorio en el cual mostrar tus signos de identidad”) y también racionales (“nuevos amigos, nuevos retos de juego, premios de alto valor”), se potencia la transgresión (“vive como quieras, no hay órdenes”), el desafío (“ganar o perder, hacer amigos o enemigos, depende de ti”) y también la diferenciación (“define tu identidad virtual frente al resto de la comunidad, marca tu territorio”)¹³.

Dado todo lo anterior, no sorprende que una reciente revisión sistemática de la literatura científica concluya que: “En conjunto, estos estudios aportan pruebas sólidas para apoyar la restricción de la comercialización [marketing] de alimentos a los niños”¹⁴. Se ha estimado que uno de cada tres niños europeos no padecería obesidad si se hubiera prohibido la publicidad de productos malsanos en horario infantil televisivo¹⁵. En palabras del Fondo Mundial para la Investigación del Cáncer, “existe una gran cantidad de evidencia sobre el alcance, la naturaleza y los efectos de la comercialización para los niños de productos con alto contenido de grasa, azúcar y sal, lo que demuestra que la publicidad afecta al comportamiento, las preferencias y las peticiones de alimentación y bebida de los niños, su conocimiento nutricional e ingesta. Las defensas cognitivas continúan desarrollándose durante la adolescencia, lo que significa que los niños requieren protección contra los medios de difusión y no transmitidos (como juegos y publicidad en internet, publicidad de texto, redes sociales y patrocinios deportivos)”¹⁶.

¿HAY ALGÚN ELEMENTO DE PROTECCIÓN PREVIO AL “NO” PARENTAL?

El sistema de autorregulación español (la propia industria hace las normas y vigila su cumplimiento) y la existencia de canales infantiles que no limitan la publicidad dirigida a los niños dibujan un sistema muy laxo. La comparación con los sistemas de nuestro entorno lo acredita: lo habitual es que no coexistan autorregulación y canales infantiles sin limitación de publicidad¹⁷. Desde el punto de vista jurídico, el sistema de autorregulación de la publicidad alimentaria dirigida a los niños configura un breve catálogo de conductas prohibidas que contempla excepciones injustificadas. El incumplimiento no produce el efecto análogo al de una norma jurídica, ni se controla por una Administración pública, y las infracciones se regulan de una manera un tanto indefinida, de tal forma que no existe como tal un elenco de conductas que constituyan infracciones leves, graves y muy graves, cuyos criterios de apreciación objetivos no están determinados a priori¹⁸.

A pesar de todo lo anterior, el problema más grave es que el código de autorregulación español (PAOS) ha sido básicamente papel mojado: no se ha cumplido nunca en niveles mínimamente razonables. La tónica es el incumplimiento masivo. Los estudios han acreditado, además de una discrepancia entre la dieta compuesta por los alimentos anunciados y una dieta normal recomendada para niños (es decir, lo que se anuncia es básicamente, lo malsano), la ausencia de modificaciones en la publicidad tras la entrada en vigor del código¹⁹. Los estudios de investigadores ajenos al propio sistema construido en torno a la autorregulación reflejan un empeoramiento grave de la situación; se ha pasado de un grado de incumplimiento del código (PAOS) del 49,3% en 2008²⁰ al 88,3% en los estudios más recientemente publicados²¹. La situación de grosero incumplimiento se mantiene en la actualidad, tal como ha vuelto a demostrarse recientemente²² y ello se produce en claro fraude de lo dispuesto en el artículo 46 de la Ley 17/2011, de 5 de julio, de seguridad alimentaria y nutrición, que exige que los códigos se apliquen, garantizando la protección.

La prohibición de la publicidad de alimentos insanos dirigida a niños es una realidad en Portugal, Suecia, Noruega, Grecia o Quebec. La OMS considera que “los entornos en los que hay niños deben estar libres de toda forma de promoción de alimentos ricos en grasas saturadas, ácidos grasos de tipo trans, azúcares libres o sal”²³.

La conclusión para este punto es que tenemos un sistema de protección frente a la publicidad infantil muy laxo, que no ha influido tras su implantación en el tipo de anuncio mayoritariamente presentado a los niños y que se incumple a nivel masivo y generalizado. Más que una presunción de exposición generalizada de los menores a una publicidad ilegítima, se ha acreditado que la publicidad de productos alimenticios que se presenta a los niños, que integra la oferta (esto es, lo que la publicidad manifiesta del producto ha de considerarse oferta en términos legales), lo hace de forma engañosa y usando mecanismos que exceden de lo legítimo de manera manifiesta.

¿QUÉ SABEN DE NUTRICIÓN LOS CONSUMIDORES?

Dejando de lado el hecho de que buena parte de la publicidad llega a los niños por canales no controlados por los adultos, se podría argumentar que, si los adultos tuvieran unos conocimientos suficientes de nutrición, no haría falta poner importantes límites a la publicidad de productos alimenticios malsanos. En teoría, tales conocimientos les permitirían proteger de dicha publicidad a los menores a su cargo. Pero ¿los adultos disfrutan de dichos conocimientos?

Para el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas (TJCE) (hoy Tribunal de Justicia de la Unión Europea, TJUE) y para alguna de las normas esenciales en materia de presentación de productos alimentarios, el consumidor relevante a la hora de determinar cuándo la publicidad puede declararse veraz, honesta y, en definitiva, legal, no es un consumidor “poco consciente” (Sentencia Gut Springenheide)²⁴, sino un consumidor atento y perspicaz. Es decir, un consumidor que atiende con criterio a las indicaciones, hasta el punto de discernir, por ejemplo, que el porcentaje extra de un producto es el correspondiente a la indicación porcentual literal (10%) en lugar del que en relación con el tamaño total del envase habitual representa de la franja diferenciada en la que se incluye la leyenda, y que es mayor que el 10% del total del producto (Sentencia Mars)²⁵. Para González Vaqué, se trata de un “consumidor medio avisado que percibe con atención la información sobre el producto comercializado y, por consiguiente, la totalidad de las indicaciones de los productos”²⁶. Así, la lectura superficial²⁵ ha sido definida, en cierta medida, como excluyente de una inducción a error: hay que leerlo todo y leerlo con interés de entender.

En el proceso de construcción del concepto se ha valorado a veces por los tribunales²⁵ la conveniencia de determinar el carácter lícito o engañoso de una presentación o publicidad mediante la correspondiente prueba pericial, en lugar de presumir primero un concepto concreto de consumidor y representárselo luego para concluir. Esta vía, la de la certeza determinada mediante estudio o análisis de la evidencia, existe en las normas de presentación alimentaria, pero se ha reservado solo para las formas de presentación alternativas a la obligatoria: el artículo 35 del Reglamento 1169/2011 establece que “el valor energético y las cantidades de nutrientes a que se refiere el artículo 30, apartados 1 a 5, podrán facilitarse por medio de otras formas de expresión o presentación mediante formas o símbolos gráficos además de mediante texto o números, a condición de que se cumplan todos los requisitos siguientes:

1. se basen en estudios rigurosos y válidos científicamente sobre los consumidores y no induzcan a engaño al consumidor, tal y como se menciona en el artículo 7;
2. su desarrollo sea el resultado de la consulta de un amplio abanico de los grupos interesados;
3. estén destinadas a facilitar la comprensión del consumidor sobre la contribución o la importancia del alimento en relación con el aporte energético y de nutrientes de una dieta;
4. estén respaldadas por pruebas científicas válidas que demuestren que el consumidor medio comprende tales formas de expresión y presentación;
5. en el caso de otras formas de expresión, estén basadas en las ingestas de referencia armonizadas que se establecen en el anexo XIII, o, a falta de ellas, en dictámenes científicos generalmente aceptados sobre ingestas de energía o nutrientes (…)”.

Es decir, en lenguaje más llano, antes de usar una determinada indicación para ofrecer la información, hay que garantizar que el consumidor (a secas) la entiende bien. El listado de exigencias que el artículo 35 del R. 1169/2011 establece para las presentaciones alternativas parece sugerir que la presentación obligatoria garantiza que el consumidor comprende el etiquetado: cambiar la presentación requiere un gran despliegue, porque el sistema presume su propia eficacia, que es la garantía que se ofrece al consumidor como un bastión. Sin embargo, tal presunción queda gravemente deslavazada tanto por causa del incumplimiento de más de una década de la obligación que a la Comisión Europea impuso el artículo 4 del Reglamento 1924/2006: “A más tardar el 19 de enero de 2009, la Comisión establecerá los perfiles nutricionales específicos, incluidas las exenciones, que deberán cumplir los alimentos o determinadas categorías de alimentos para que puedan efectuarse declaraciones nutricionales o de propiedades saludables de los alimentos”, como por el hecho de que los sistemas de presentación de los alimentos envasados europeos estén estancados, a diferencia de lo que ocurre con otros, como el de la Food and Drug Administration (FDA, EE. UU.), en permanente evolución en pos de que el consumidor comprenda mejor (por ejemplo, los valores por unidad de servicio o consumo)²⁷.

Aunque la norma presuma que el etiquetado es una buena herramienta, que las malas elecciones sean cada vez más habituales nos hace sospechar lo contrario. Por una parte, el elevado consumo de productos malsanos es la norma en niños²⁸, en adolescentes²⁹ y también en adultos³⁰. Por otra parte, estrategias como la chilena³¹ parecen poner de manifiesto que el consumidor altera, incluso a muy corto plazo, el nivel de compra de productos que no pensaba que eran insanos, cuando dicho hecho le es revelado con claridad por el etiquetado³². Los resultados positivos han sido evaluados y acreditados³³. Somos conscientes, en cualquier caso, de que el etiquetado es solo una herramienta de conocimiento que afecta únicamente a un aspecto fáctico del conjunto amplísimo de aspectos multifactoriales que permiten hacer un juicio de valor científico serio de relación de causa-efecto entre la prevalencia de ciertas patologías graves a nivel poblacional y la ingesta de alimentos malsanos.

Sea como sea, incluso entre un público relativamente bien informado (well-educated) en una estimación optimista (best-case scenario), solo el 4% es capaz de identificar los azúcares añadidos leyendo el etiquetado³⁴. Se ha revelado que incluso cuando el consumidor medio intenta hacer elecciones dietéticas saludables, aumentando, por ejemplo, el consumo de fibra y reduciendo ligeramente el de grasas saturadas, acaba escogiendo opciones que suponen una ingesta de sal y azúcares del doble de la recomendada³⁵. Los consumidores carecen de conocimientos esenciales en relación con la sal (ingesta dietética recomendada, fuentes primarias de alimentos y relación entre la sal y el sodio)³⁶. El etiquetado nutricional es útil cuando se comprende, pero ni siquiera una educación de nivel universitario garantiza su compresión: poco más de la mitad (53,9%) de los encuestados con formación universitaria de al menos cuatro años fue capaz de contestar correctamente el 100% de las cuatro preguntas en relación con el etiquetado nutricional³⁷. Además de estar infrautilizado, por lo general, el etiquetado nutricional requiere de ciertos conocimientos: es probable que el conocimiento sobre nutrición ayude al dirigir la atención a la información relevante, promover la comprensión y permitir que la información más precisa se almacene en la memoria y se use en situaciones de toma de decisiones³⁸.

Por otra parte, otras encuestas revelan indiciariamente el efecto principal que produce en el público ciertos mensajes voluntariamente indeterminados muy comúnmente esgrimidos como “alimentación saludable”, “alimentación para la salud”, “dieta equilibrada” o “balance nutricional”: confusión³⁹. El mecanismo es recurrente: publicidad de alimentos malsanos que se ampara en estos conceptos construidos para dar cabida no a alguno, sino a infinidad de tipos de comida basura de varias multinacionales⁴⁰. La incidencia de la ausencia de conocimientos básicos, en general, ha acreditado en salud pública una gran relevancia en la calidad y en las expectativas de vida⁴¹.

La motivación resulta más relevante que el conocimiento o el manejo de los conceptos cuando se trata de productos con declaraciones (nutricionales o de propiedades saludables, que el consumidor no distingue, por lo general): la presencia de símbolos o dibujos es influyente⁴². En una investigación llevada a cabo con 1551 progenitores de menores de 5 a 12 años, se evaluó la respuesta de los progenitores a declaraciones de salud o a avales de deportistas famosos ante anuncios de productos malsanos dirigidos a sus hijos. Tanto las declaraciones nutricionales como el aval de deportistas hicieron que los padres fueran más proclives no solo a percibir los productos malsanos como nutritivos o de calidad, sino también a comprarlos⁴³.

LOS MENSAJES DE LA ADMINISTRACIÓN SANITARIA Y DE LOS PODERES PÚBLICOS EN GENERAL

El juicio de valor que alguien puede formarse tras la lectura del anterior apartado puede y debe ser aún contextualizado con otras circunstancias que ayudan a entender por qué la formación del público medio en nutrición es tan escasa y está tan a merced de factores de confusión. La incorporación del dietista nutricionista a la salud pública no se ha producido aun plenamente, con lo que ello supone de pérdida de autoridad de los mensajes de quienes han de atesorar, por imperativo deontológico⁴⁴, mayor formación en el campo de la evidencia en nutrición. La nutrición ha venido siendo considerada una materia residual en la formación sanitaria⁴⁵.

Qué es consecuencia y qué es causa es algo que pueda quizá encontrar respuesta en el hecho de la primacía del enfoque asistencial de los problemas de salud asociados a los riesgos dietéticos, en el que se minusvalora el tratamiento preventivo o de salud pública⁴⁶. Los enfoques de nuestras políticas alimentarias –las bases científicas que se manejan por los responsables en la Administración– se han quedado obsoletos, generalmente no se basan en pruebas sólidas, son confusas y poco prácticas para la población e invitan a la manipulación y comercialización de alimentos poco saludables por parte de la industria⁴⁷. La falta de conocimientos, capacidad y voluntad se han señalado, por este orden, como causas de la falta de desarrollo e implementación de políticas nutricionales efectivas⁴⁸. Lamentablemente, el impulso público es más un contrapeso que una ayuda para el consumidor.

¿LA SALUD ES TAN DETERMINANTE EN LAS DECISIONES DEL CONSUMIDOR?

No lo es para todos los consumidores, pero tal circunstancia no diluye, en relación con cada producto en concreto, la obligación de que su presentación y publicidad se ajusten a lo que realmente se ofrece. Al igual que todas las unidades de un lote determinado han de estar libres de residuos en límites superiores a los establecidos por la legislación (Reglamento 396/2005, de 23 de febrero), no cabe desplazar el análisis de la condición más saludable de un producto con alegaciones nutricionales a otros como la calidad global de la dieta, la dieta equilibrada o el balance energético. Así, es falaz la presentación de un producto con una declaración nutricional de contenido de un elemento que se ha añadido para poder hacer dicha declaración, cuando el citado elemento se obtiene sobradamente con la dieta común. Lo es porque el producto se presenta como superior a sus análogos sin declaraciones, pero, en realidad, no lo es. Cuando el artículo 4 del Reglamento 1924/2006 se empiece a cumplir, se evitará que un producto insano pueda barnizarse con la pátina de una declaración.

Con la compra de un producto alimentario concreto se está perfeccionando un contrato: la adquisición se realiza conforme a unas expectativas razonables a cambio de un precio. Parte de esas expectativas se construyen también a partir de la publicidad, que forma parte del contrato. La satisfacción del consumidor es un concepto subjetivo que ha de objetivarse en derecho en una conformidad, que se entiende como un conjunto de rasgos entre los que se encuentran el de presentar una calidad y prestaciones habituales en productos del mismo tipo y, en su caso (si existen), de las declaraciones públicas sobre las características concretas de los productos hechas por el vendedor o el productor, en particular en la publicidad o en el etiquetado.

Pero ¿hasta qué punto la salud es un condicionante de las compras en alimentación? Las conclusiones de algunos estudios parecen despejar las incógnitas en torno al binomio interés (por la salud) y conocimientos (nutricionales de la población). Los consumidores parecen, por ejemplo, dispuestos a pagar un sobreprecio por razones de salud cuando existe una declaración de contenido reducido en grasas en un queso, pero desprecian la relevancia de una reducción en el contenido de sal hasta el punto de anteponer el precio en este caso⁴⁹. Es decir, el consumidor está dispuesto a pagar más por salud pero yerra de plano al caracterizar como más nocivas las grasas (la evidencia científica más actual duda del efecto pernicioso que venía atribuyéndosele hasta la fecha⁵⁰, aunque existan sospechas⁵¹) que la sal, cuya elevada ingesta está identificándose como uno de los tres factores clave (junto a una baja ingesta de frutas y de granos integrales) a los que se atribuye la estimación de ser la causa de hasta 11 millones de muertes anuales⁵². Pero, sobre todo, el resultado de este estudio parece confirmar que cierta industria alimentaria interesada en promover creencias falaces con interés comercial invierte tiempo, dinero y recursos para garantizarse el éxito⁵³.

Algunas encuestas llegan a revelar que la preocupación principal declarada por los consumidores es la salud. Más allá de que lo declarado coincida o no con los actos concretos en un contexto real cambiante y afectado por multitud de variables (hay estudios que señalan que el factor más determinante sobre la selección alimentaria es el precio)⁵⁴, lo cierto es que el consumidor declara que la salud es un factor de un alto interés⁵⁵.

En qué medida estima correctamente el consumidor la relación entre la ingesta de alimentos malsanos y la pérdida de salud es algo pendiente de determinar cuando parece que tal estimación no es muy realista ni siquiera por parte de los Gobiernos. Entidades como Cancer Research UK se están posicionado a favor de emplear con la publicidad de estos productos la misma estrategia que con el tabaco⁵⁶: “nuestra investigación acredita que los niños que recuerdan haber visto un anuncio de comida basura en la televisión al día podrían comer 18 000 calorías adicionales en un año, o casi 350 calorías por semana”⁵⁷.

No existe una discusión real entre los expertos en salud pública sobre la falta de inocuidad de las concretas tipologías de productos que pueden incluirse de forma indubitada dentro del concepto comida basura, bien por su condición de ultraprocesados, bien por la alta presencia de grasas, sal y azúcares. Dejando fuera a los ingredientes culinarios, que rara vez se consumen solos (aceites o incluso miel y azúcar) y a los alimentos sin procesar o mínimamente procesados, que tampoco han revelado tener relación en la separación de la población de las ingestas recomendadas⁵⁸, los sistemas de perfiles como el de la Oficina para Europa de la OMS⁵⁹ permiten incluir dentro de la categoría de productos no inocuos productos como las bebidas azucaradas, las bebidas “energéticas” (denominación publicitaria expresa o sugerida consolidada a pesar de su carácter contrario a derecho), los zumos, los pasteles, galletas, pastas dulces y la bollería, los snacks si tienen cualquier cantidad de sal (patatas fritas, palomitas, galletas saladas), los helados, los cereales de desayuno con más de 15 gramos de azúcares totales por cada 100 gramos de producto o 1,6 gramos de sal, los lácteos azucarados con más de 10 gramos de azúcares totales o más de 2,5 gramos de grasas totales, y algunas otras categorías como la fast food o los cárnicos procesados que, en aplicación del principio de precaución, acreditan suficientemente su relación con la aparición de ciertos tipos de cáncer⁶⁰.

A pesar de aparente claridad de la definición del artículo 14, apartados 2, 3 y 4, del Reglamento 178/2002, la evidencia de la existencia de las categorías anteriores (productos altos en grasas, sal o azúcares), señalada además en otra de las normas alimentarias esenciales como el artículo 4 del Reglamento 1924/2006 ha motivado el reconocimiento de la condición particular de la inocuidad alimentaria, definida así no en sentido pleno, sino como la incapacidad de hacer enfermar "de manera más o menos grave y sobre todo si es de forma aguda (muy cercana la ingesta del alimento al efectos sobre la salud)”⁶¹.

La conclusión parece clara: el consumidor valora la salud como un rasgo esencial, por lo que cuando un producto alimentario sugiere propiedades globales o parciales de salud, ha de entenderse que dicha sugerencia es esencial e integra la oferta a efectos de conformidad con el contrato. Sin embargo, gran parte de los productos que se presentan como saludables son malsanos. Su ingesta contribuye a un grave menoscabo de salud que el consumidor no puede valorar.

UNA MUESTRA REPRESENTATIVA DEL CRITERIO DE LOS TRIBUNALES

No cualquier litigio tiene idoneidad en abstracto para acabar siendo resuelto por los tribunales de justicia. La jurisprudencia en materia de resolución de contratos por vicio del consentimiento (por haberse presentado una oferta no veraz o haberse realizado una publicidad engañosa) analiza supuestos donde el producto o bien en cuestión tiene cierto valor económico. Los costes de un litigio representan un valor disuasorio y, por otra parte, tanto la cuantía como otros condicionantes legalmente configurados limitan el acceso no solo a una segunda instancia sino tanto al Tribunal Supremo como al TJUE, que son los Tribunales que en España tienen conferida legalmente la autoridad de construir jurisprudencia. En Tribunal Supremo no va a enjuiciar –esto es lógico– la falta de conformidad de un producto de bollería que lleve una declaración nutricional. Las acciones por publicidad ilegítima son otra vía para plantear el cuestionamiento de la legalidad de la publicidad, aunque tampoco esta vía está exenta de importantes dificultades de fondo y procesales, por estar enfocada a cargar sobre los particulares la responsabilidad (legitimación activa) de accionar y sus riesgos.

Dicho lo anterior, sí existe un cuerpo de doctrina jurisprudencial relativo a la capacidad de las presentaciones alimentarias de inducir a error al consumidor. Se ha construido, es fácil deducirlo a estas alturas, a partir del interés de colectivos de productores y comercializadores con capacidad económica suficiente para asumir los costes y riesgos económicos de un litigio y con gran interés comercial en excluir de su mercado a competidores por razones como son la ubicación geográfica distintiva del productor –no del consumidor, que es global–, a las que se unen otras como la aplicación de unos estándares de calidad; se trata de las denominaciones de origen e indicaciones geográfica protegidas y de las marcas asociadas a las mismas.

Hablamos de doctrina jurisprudencial porque los parámetros normativos son bastante paralelos: donde la normativa de denominaciones usa “inducción a error” y “evocación”, la normativa de etiquetado y de publicidad usan “inducción a error”, “sugerencia” o “insinuación”.

Así, las recientes sentencias del TJUE, de 2 de mayo de 2019⁶², y del Tribunal Supremo de 18 de julio de 2019⁶³ nos ofrecen una serie de criterios muy aclaratorios. Para enjuiciar si el uso de una denominación como “Rocinante” o “Queso Rocinante” puede provocar la confusión en el consumidor respecto al amparo del producto por la Denominación de Origen Protegida (DOP) “queso manchego”, dice el TJUE que “no cabe excluir por principio la posibilidad de que unos signos figurativos sean capaces de traer directamente a la mente del consumidor, como imagen de referencia, los productos amparados por una denominación registrada en razón de su proximidad conceptual a tal denominación”. Tanto en primera instancia como en apelación, los Tribunales españoles habían negado la existencia de riesgo de confusión. Para la Audiencia Provincial, “para que exista evocación en el sentido del art 13.1 b del Reglamento no 510/2006, es necesario que se emplee una denominación que presente semejanza gráfica, fonética o conceptual con la denominación de origen protegida, sin que valga el vínculo mental que pueda derivarse de compartir ambos productos (el protegido por la DOP y el comercializado por los demandados que no está amparado por la DOP) características comunes”. El TJUE interpreta, a petición del Tribunal Supremo, que ha dictado la sentencia definitiva, que el signo figurativo (un dibujo), es suficiente para evocar (sin analizar el etiquetado) los productos amparados por la DOP. Además, concluye que “la utilización de signos figurativos que evoquen la zona geográfica a la que está vinculada una denominación de origen […] puede constituir una evocación de esa denominación, incluso en el caso de que tales signos figurativos sean utilizados por un productor asentado en esa misma región, pero cuyos productos, similares o comparables a los productos protegidos por dicha denominación de origen, no están amparados por esta última”.

Pues bien, para el Tribunal Supremo, “esa evocación de la zona geográfica a la que viene referida la DOP ‘queso manchego’ mediante la utilización de signos denominativos (como el término ‘Rocinante’) y figurativos (la figura del Quijote, los paisajes manchegos) en el mismo producto para el que está registrada la DOP (el queso) o para servicios relacionados con dicho producto (el término ‘Rocinante’ para distinguir las transacciones mercantiles dedicadas a la fabricación de queso o los servicios de transporte, almacenaje y distribución de quesos), supone una proximidad conceptual suficientemente directa y unívoca entre los signos denominativos y figurativos controvertidos en el litigio principal y la DOP ‘queso manchego’ que determina que la conducta de los demandados infrinja la protección que a la citada DOP otorga el art. 13.1.b del Reglamento n.º 510/2006”.

Es decir, en resumen:

• Aunque existe referencia al consumidor normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz, se excluye (de manera implícita, aunque evidente), que el mismo sea aquel (ver apartado IV de este mismo texto) que sea el que percibe con atención la información sobre el producto comercializado y, por consiguiente, la totalidad de las indicaciones de los productos. Si el producto en cuestión no hace referencia a su condición de amparado por la DOP, el consumidor atento y perspicaz no puede pensar que sí lo esté. En esta materia hay que descartar la información del etiquetado: la infracción por riesgo de confusión se ha de analizar incluso aunque la información del etiquetado despeje las dudas.
• Dado que el signo distintivo de la DOP se asocia conceptualmente a una ubicación por asociación mental con un personaje en el contexto del territorio y el signo figurativo litigioso se asocia al mismo territorio mediante el mismo mecanismo, de ello se infiere, a partir de la posibilidad decretada por el TJUE, que existe el riesgo de que el consumidor crea que la presencia del personaje implica el amparo de la DOP y sea consciente de los rasgos de calidad, reputación y uso de métodos tradicionales de producción de los quesos de la DOP. Con ello, se confiere, de facto, un derecho de uso exclusivo del personaje para la referencia a la concreta categoría de producto.

El Tribunal Supremo, en conclusión, parece ajustarse bastante, a nuestro criterio, al concepto real de consumidor, estableciendo así una protección frente a los riesgos de confusión.

Otro ejemplo nos lo ofrece la sentencia del Tribunal Supremo de 25 de octubre de 2002⁶⁴. El criterio de esta sentencia ha sido reiterado y confirmado por la sentencia del Tribunal Supremo de 6 de octubre de 2003⁶⁵. En puridad, se enjuicia un litigio de denominaciones con aplicación de la normativa de marcas que amparan los derechos de una concreto Consejo Regulador de Denominación de Origen. En resumen, la denominación protegida “manzanilla de Sanlúcar” se alza contra la concesión de un derecho de uso de la denominación “manzanilla” que se pretende por un productor que alega que el municipio de producción, Lebrija, se encuentra dentro de la demarcación en la que tradicionalmente se ha elaborado el tipo de vino manzanilla, como en varios lugares de Andalucía. Con cita de la jurisprudencia de la Sala, se destaca que “el espíritu y finalidad que imprime toda la materia de denominaciones de origen está presidido por la protección y garantía de la calidad específica de los vinos, impidiendo que salgan al mercado con posible engaño del consumidor, vinos protegidos por la Denominación que no sean tales”. En este caso, la sentencia otorga una protección de uso al vocablo “manzanilla” por riesgo de confusión con “manzanilla de Sanlúcar”.

Esta sentencia cuenta con tres votos particulares que entienden que “La palabra manzanilla no es aquí un nombre geográfico. Por tanto, en este caso, se debió circunscribir a la denominación ‘manzanilla de Sanlúcar’ considerada como un todo, el derecho a su uso exclusivo en vez de ampliarlo al término ‘manzanilla’. Por si esto fuera poco, además se ha monopolizado un término, ‘manzanilla’, que tiene significado propio en el lenguaje común, y en el sector del vino, y que en este último aspecto no se contrae exclusivamente a Sanlúcar de Barrameda, utilizándose con anterioridad en otros lugares del territorio para definir vinos de ciertas características. Ello comporta una lesión al derecho de libertad de empresa, reconocido en el artículo 38 de la Constitución, al impedir el uso de un signo denominativo genérico que no puede ser apropiado de forma exclusiva por un determinado sector productivo de vinos. En cualquier caso, si el recurrente tiene ubicados los terrenos en la zona de producción (Lebrija) a que se refiere el artículo 4 del Reglamento de 2 de mayo de 1977, no se comprende que se le pueda prohibir la inscripción de una marca que ampara un tipo de vino que responde a los que son propios de esa zona. Aun aceptándose la tesis de la Sentencia de que la protección se extiende también al término ‘manzanilla’, lo procedente sería, no prohibir la marca, sino corregir por vía de sanción la vulneración de los requisitos que se establecen en el Reglamento sobre la producción, elaboración y crianza de esos vinos”.

Nótese que en los dos casos que hemos analizado la protección del consumidor no tiene un fundamento de salud, sino de expectativas comerciales de procedencia. Aun así, las sentencias analizadas pueden permitirnos establecer unos criterios:

• El riesgo de confusión no se atenúa por la existencia de indicaciones claras en el etiquetado. En aplicación de este criterio, nunca el examen del etiquetado nutricional debería ser necesario para aclarar una característica sugerida por el resto de la presentación.
• Incluso meros símbolos, figuras o dibujos que pueden ser idóneos en abstracto para que el consumidor pueda establecer una relación de correspondencia concreta entre conceptos múltiples (la referencia a un personaje literario en relación con el ámbito geográfico autonómico y no estatal, por ejemplo) puede generar un riesgo de confusión susceptible de protección.
• La protección comercial (marcas o denominaciones protegidas) permite la entrada en juego de un concepto de consumidor normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz, que ya no es preciso que perciba con atención la información sobre el producto comercializado y, por consiguiente, la totalidad de las indicaciones de los productos.

En suma, parece claro, aplicando los criterios jurisprudenciales mutatis mutandis, que sí existe riesgo de confusión, parcial o total, respecto al carácter saludable de un producto alimentario malsano por su presentación con alegaciones nutricionales (e, incluso de propiedades saludables), uso de avales y sellos de sociedades sanitarias, uso de eslóganes de salud indirectos (como páginas web con referencias directas de salud), o el uso de personajes reales o ficticios que ostentan valores positivos como la fuerza, la destreza, la deportividad o la felicidad asociada al bienestar.

EL EXAMEN DE LAS OTRAS “LIBERTADES” EN LIZA

Muy resumidamente, la libertad de expresión se construye en torno a los pensamientos, ideas y opiniones mientras que la libertad de información protege la comunicación y recepción de hechos veraces. Ambas libertades están consagradas en el artículo 20 de la Constitución Española (CE) y pueden ejercerse de forma combinada, hasta el punto de que a veces sea complicado diferenciarlas en un determinado texto o alocución. En tal caso, ha de atenerse a la libertad preponderante. Examinando los criterios que se han configurado para delimitar su ejercicio puede descubrirse la diferencia entre ambas: en tanto que la información se refiere a hechos, ha de examinarse si los mismos son veraces (ciertos o, en el caso de inexactos, emitidos en el marco de una proceso de diligente constatación) para determinar si el ejercicio de la libertad se ha ajustado a derecho. Es lo que se llama la exceptio veritatis: aunque sean desabridas o extremadamente críticas, no atentan contra otros derechos las comunicaciones de hechos veraces. El límite a la libertad de expresión, que tiene otras manifestaciones específicas como la libertad de cátedra o de creación literaria o artística, está en el rechazo de “expresiones indudablemente injuriosas sin relación con las ideas u opiniones que se expongan, y que resulten innecesarias para la exposición de las mismas”⁶⁶.

Nuestra tradición jurídica no admite la atribución a una entidad mercantil de la titularidad de un derecho fundamental, sino un mero reconocimiento instrumental de la titularidad que no solo depende de los fines a los que se constituyó la persona jurídica (que son determinantes) sino también del concreto derecho y contexto⁶⁷ y, en concreto, a dos fines: articular el ejercicio de sus derechos patrimoniales y “en la medida en que sea necesario para proteger los derechos fundamentales correspondientes de los individuos que están 'detrás’ de la persona jurídica […]. De ahí que pueda limitarse el commercial speech en mucha mayor medida que el speech político, religioso o simplemente humorístico”⁶⁸. En tal sentido, se ha reconocido una vulneración del derecho a la igualdad ante la ley (art. 14 CE), en relación con la libertad de información (art. 20.1 d) CE) a una cadena de radio a la que se le había vetado la participación en el reparto de publicidad institucional, pero por razón de la protección de un derecho ciudadano colectivo: “con ese trato desigual, el Ayuntamiento […], sin razones aptas conocidas, limita a una parte muy representativa de ciudadanos la información que aquel ente público considera necesario transmitir, y a la recurrente sus fuentes previsibles de financiación, con los efectos aparejados ya descritos ex art. 20 CE”⁶⁹.

Sentado todo lo anterior, si la publicidad de productos alimentarios fuese una manifestación de alguno de los derechos del artículo 20, sería evidentemente posible pasar sobre ella el tamiz de la exceptio veritatis: habría que comprobar si los efectos atribuidos son veraces o no. Sin embargo, los fines estrictamente comerciales y el contexto estrictamente comercial (publicidad o promoción) determinan que la actividad publicitaria no pueda ser considerada manifestación del ejercicio a la libre expresión o información, sino de la libertad de empresa (artículo 38 de la CE). En el ámbito de la Unión Europea, los presupuestos jurídicos permiten llegar a la misma conclusión práctica: el “uso mercantil de la libertad de expresión”^70,71 viene a representar un concepto análogo al de la libertad de empresa de nuestro ordenamiento constitucional en cuanto puede ser objeto de limitaciones justificadas.

El Tribunal Constitucional ha determinado los límites del ejercicio de la libertad de empresa, que no son otros que los propios de una competencia leal: lo que la intuición nos muestra con la mera vigencia de normas como la Ley General de Publicidad y la de Competencia Desleal, el Real Decreto 1907/1996, de 2 de agosto o los artículos 44.1 y 46.2 de la Ley 17/2011, de 5 de julio, de seguridad alimentaria y nutrición que habrían sido declaradas inconstitucionales si sus previsiones se hubieran determinado contrarias a la CE, se confirma con el examen de la jurisprudencia constitucional. Así, por ejemplo, la STC 225/1993, de 8 de julio⁷². La defensa de la competencia y de los derechos de los consumidores (artículo 51 de la CE) garantiza un ejercicio constitucional de la libertad de empresa. En tal sentido, la sentencia del Tribunal Supremo de 6 de junio de 2006⁷³ pone en liza ambos derechos (38 y 51 CE). La publicidad engañosa, la publicidad desleal y la publicidad agresiva tienen el carácter de actos de competencia desleal en los términos contemplados en la Ley de Competencia Desleal.

CONCLUSIONES

A pesar de que se asume que los menores no son capaces de valorar con juicio los mensajes publicitarios y de que el ejercicio de la patria potestad exige a los progenitores ser receptivos, se acepta que la publicidad de productos alimentarios no inocuos (malsanos), que están debidamente identificados, se dirija a los niños incluso cuando presenta falazmente los citados productos como saludables. La ingesta dietética de los menores de edad es muy mejorable y se ha descrito que el marketing dirigido a ellos empeora su comportamiento alimentario. La mayor parte de los progenitores no tienen conocimientos nutricionales o sanitarios suficientes, ni tampoco una capacidad real de contrarrestar la manipulación con interés comercial, en muchas ocasiones orientada a que el menor transgreda los consejos de los adultos a su cargo.

Se ha demostrado que los sistemas de presentación alimentaria, como el chileno, que revelan el carácter malsano de ciertos productos, motivan cambios en los comportamientos de los consumidores, que consideran la salud un factor muy relevante. Las pruebas disponibles señalan que los progenitores no son libres frente al actual sistema, ya que ni son plenamente conscientes de lo que están comprando ni tienen capacidad de manejar correctamente los conceptos confusos que siguen usando las Administraciones en la mayor parte de los casos, que son además obsoletos e inexactos. Los tribunales, por su parte, no siempre consideran un concepto de consumidor real, que por contra sí es el empleado para establecer una eficaz protección de intereses estrictamente comerciales (como las denominaciones de origen).

Situar el debate en el plano de la libertad de rechazar la compra de los productos malsanos dirigidos a los niños por parte del progenitor es consecuencia de la voluntad de falsearlo, en un escenario de incumplimientos masivos y acreditados de las normas, porque antes de situarse en la opción de elegir, el consumidor ha debido recibir una protección eficaz frente a la publicidad desleal, no amparada por la libertad de expresión mercantil. El debate sobre el límite a las prácticas comerciales que pueden incidir en el aumento del gasto público sanitario excede del ámbito privado (publicidad del tabaco, del alcohol o de la comida malsana): no se trata de poner límites a las actividades particulares conscientes y voluntarias que puedan contribuir a un menoscabo de la salud propia, se trata de limitar la incitación, sugerencia o invitación a la realización de actividades que ocultan deslealmente su condición nociva, cuando el consumidor no puede razonablemente identificarlas.

CONFLICTO DE INTERESES

Los autores declaran no presentar conflictos de intereses en relación con la preparación y publicación de este artículo.

ABREVIATURAS

CE: Constitución Española · DOP: Denominación de Origen Protegida · FDA: Food and Drug Administration (EE. UU.) · OMS: Organización Mundial de la Salud · PAOS: código de corregulación de la publicidad de alimentos y bebidas dirigida a menores, prevención de la obesidad y salud · TJCE: Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas · TJUE: Tribunal de Justicia de la Unión Europea · WCRF: World Cancer Research Fund International (Fondo Mundial para la investigación del cáncer).

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